카지노 로부터 자유로울 권리의 딜레마

카지노의 해악은 분명하고 가시적으로 나타난다. 따라서 혐오 표현에 대한 규

제의 당위성은 정당해 보인다. 그러나 카지노을 미국의 수정헌법 제1조(the

First Amendment)에서 명시한 표현의 범주에 둔다면 해당 표현들의 내용을

규제(content-based regulations)하는 행위는 복잡한 문제가 된다.31) 카지노

의 규제는 표현의 자유와 카지노으로부터 자유 로울 권리가 상충하는 지점이기

때문이다. 미국은 1791년 헌법 수정 이래 헌법상 보장된 표현의 자유를 어떠한

이유로도 제한하거나 침해할 수 없도록 보장해왔다. 표현의 자유는 법적 인 강

제나 사회적 압력이 개인의 의사 표현과 행동을 억압해서는 안 되 고,32) 더 적

은 표현 대신 더 많은 표현을 통해 허위와 거짓이 구분되어야 한다는 주장의 연

장선에 있다.33) 미연방대법원은 표현의 자유와 명예권을 비롯한 기타 시민권

이 충돌하는 경우 사실상 표현의 자유가 우월적 지위 (preferred position)에

있음을 판례로 인정해 오고 있으며, 단지 시간, 장 소, 방법(Time, place,

manner)을 통한 제한만을 예외적으로 둔다.34) 만일 표현의 내용을 제한하는

내용 규제적 제한의 경우, 내용 중립적 제한에 비해 엄격한 기준을 통과해야 한

다는 점도 확실히 하고 있다 다양한 사상과 의견을 자유롭게 교환하기 위한 열

린 공간 확보와 언론 매체에 의한 정보 전달은 민주제의 본질적 요소기 때문에,

표현의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위해 반드시 보장되어야 한다.36) 그

러나 만약 표현의 자유가 제한 없이 적용된다면 카지노은 사상의 자유 시장

(marketplace of ideas)에 의해 자연적으로 탈락해야 하는 대상이 된다. 혐 오

표현이 표현의 자유 영역 안에서 보호받을 수 있는 대상인지를 판단하 는 것이

중요한 이유는 이 때문이다. 사실 역사적으로 표현의 자유는 반 정부 부도덕 표

현의 금지와 같은 국가 주도적 억압에 대항하기 위한 권 리였고, 이러한 맥락에

서 표현의 자유는 민주주의를 위한 절대적 가치여 야 할 필요가 있었다. 그러나

최근의 사회에서 표현의 자유와 관련하여 이루어지는 논의의 흐름은 국가보다

개인에게 그 초점을 두고 있고,37) 표 현의 자유는 타인의 권리와 부딪혀 가치

판단을 어렵게 하고 있다. 표현의 자유가 가지는 한계는 각 사회의 역사적, 정치

적, 문화적 맥락 에 의해 조금씩 다른 모습으로 정착해 왔다.38) 예를 들어 미국

의 경우 표 현의 자유가 지닌 절대적인 우월적 지위에 의해 차별, 적대, 혹은 폭

력이 라는 구체적인 결과를 유발하는 직접적인 선동 유도 행위만이 예외적으로

금지되고 있지만, 유럽은 보다 넓은 의미에서 혐오의 감정을 옹호, 확산, 조장,

정당화하는 모든 표현 행위들을 금지하는 접근법을 택하고 있다.39) 학계에서

는 일반적으로 광범위 규제(extensive regulation) 방식의 유럽식 모델과 최소

규제(minimal regulation) 방식의 미국식 모델로 양분하며, 편 의상 규제옹호

론과 규제반대론으로 명명하기도 한다. 여기서 규제반대론 의 의미는 카지노의

옹호가 아니라 금지를 통한 대처에 반대하는 것으 로, 이를 제외한 비 강제적 수

단의 대처에 대해서는 오히려 적극적인 태 도를 보인다는 것에 주의해야 한

다.40) 우리나라에서도 헌법 제21조 제1항으로 개인적 또는 집단적 표현의 자

유를 포괄적으로 보장하지만, 동조 제4항에서는 표현의 자유가 타인의 권 리나

명예를 침해할 수 있는 표현까지 포함하는 것은 아님을 명시하고 있다.41) 만약

개인이 표현의 자유를 행사하는 가운데, 타인의 권리나 명 예를 침해하는 상황

이 발생한다면 해당 행위에 대한 제재가 가능하다는 것을 명문화해 둔 것이다.

즉 어떤 표현이 타인의 존재와 자존감을 부정 할 정도의 적대성을 띠거나, 오로

지 경멸과 혐오의 감정을 전달하여 피해 를 주기 위해 사용될 경우 표현의 자유

보장 취지에 맞지 않게 되므로 성수 외, 2016) 카지노 역시 이러한 맥락에서 이

해하는 것이 적절해 보 인다. 단, 카지노을 규제하는 행위가 표현의 자유에 대한

예외가 아닌 표현의 자유를 옹호하는 내재적 논리에서 발생한 자연스러운 귀결

임을 인 식해야만 표현의 자유에 대한 권리와 카지노으로부터 자유로울 권리의

딜레마에서 벗어날 수 있을 것으로 보인다

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